原標(biāo)題：將他人“商業(yè)標(biāo)識”設(shè)置為隱性關(guān)鍵詞推廣的反法規(guī)制探析

文/ 李婕茜

常見的廣告有搜索廣告、信息流廣告、品牌廣告、開屏廣告等，相比于其他類型廣告的被動接受，搜索廣告是我們?yōu)榱双@取所需信息而主動為之，因而搜索的結(jié)果也更有價值，是商家必爭之地。隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，搜索推廣場景更加多樣化，除了搜索引擎四川遂寧代辦執(zhí)照中介如百度搜索、360搜索等，各種App內(nèi)如抖音搜索、快手搜索，應(yīng)用市場如蘋果應(yīng)用商店，小米商店等也有搜索。而“關(guān)鍵詞”設(shè)置對搜索推廣的結(jié)果至關(guān)重要，由此也滋生了各種與搜索“關(guān)鍵詞”有關(guān)的侵權(quán)及訴訟。那么，將他人“商業(yè)標(biāo)識[1]”設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，顯性或隱性關(guān)鍵詞是否有區(qū)別？是否會侵權(quán)以及侵害什么權(quán)利？四川遂寧代辦執(zhí)照中介司法實(shí)踐中有哪些爭議，實(shí)踐中我們要注意什么？本文以期厘清前述問題。

一、什么是關(guān)鍵詞搜索推廣？

搜索結(jié)果包含了競價廣告內(nèi)容和自然搜索結(jié)果，廣告內(nèi)容會標(biāo)記“廣告”字樣，一般處于搜索結(jié)果頁面的前幾位或右側(cè)。以搜索引擎搜索競價推廣和應(yīng)用商店類搜索競價推廣為例，二者在搜索范圍、搜索目的、搜索結(jié)果等層面存在一定的四川遂寧代辦執(zhí)照中介差異，但在競價排名和關(guān)鍵詞選擇的整體法律定性上情形是相近的。

（一）關(guān)鍵詞推廣概述

根據(jù)“百度營銷”介紹可知，百度搜索引擎對結(jié)果的呈現(xiàn)，是由一系列復(fù)雜的算法、排序規(guī)則決定，搜索結(jié)果通常由付費(fèi)廣告、免費(fèi)產(chǎn)品、機(jī)構(gòu)/企業(yè)官網(wǎng)、新聞資訊等組成 [2]。在百度搜索推廣中，關(guān)鍵詞對推廣效果起決定性因素，它是廣告能否四川遂寧代辦執(zhí)照中介被用戶看到的前提，當(dāng)用戶進(jìn)入百度搜索需求時，如果廣告主設(shè)置的關(guān)鍵詞能跟用戶的搜索詞產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，廣告才有機(jī)會被展示。搜索排名是由質(zhì)量度和出價(質(zhì)量度×出價)共同決定的，是由系統(tǒng)實(shí)時調(diào)整的[3]。關(guān)鍵詞決定了展示量，而展示量是廣告轉(zhuǎn)化的前提。廣告主在投放過程中要不斷優(yōu)化關(guān)鍵詞，以提高廣告的展示量。百度搜索四川遂寧代辦執(zhí)照中介的競價廣告位一般在首頁前五位。

應(yīng)用商店搜索方面，以典型的蘋果應(yīng)用商店ASA(Apple Search Ads)為例，是App Store里一種付費(fèi)競價搜索推廣方式，它搜索結(jié)果廣告可使App出現(xiàn)在App Store搜索結(jié)果的第一位，該條搜索結(jié)果會標(biāo)記廣告字樣。ASA的展示結(jié)果也是與出價、關(guān)鍵詞和相關(guān)性四川遂寧代辦執(zhí)照中介等有關(guān)。國內(nèi)主流的應(yīng)用商店搜索競價推廣與ASA類似，基本也是顯示在第一個位置。

蘋果應(yīng)用商店 華為應(yīng)用商店 小米應(yīng)用商店

（二）隱性、顯性關(guān)鍵詞競價推廣

本文所述顯性關(guān)鍵詞推廣即搜索相關(guān)關(guān)鍵詞后，搜索結(jié)果顯示的廣告中包含了關(guān)鍵詞，如搜索“抖音”，搜索結(jié)果的廣告包含了“抖音”。隱性關(guān)鍵詞推廣是指將商標(biāo)、企業(yè)名稱四川遂寧代辦執(zhí)照中介、商品名稱等商業(yè)標(biāo)識等作為系統(tǒng)運(yùn)行后臺的搜索關(guān)鍵詞，使得網(wǎng)絡(luò)用戶在前端使用該關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索時，使用主體的鏈接或應(yīng)用能夠出現(xiàn)在前臺搜索結(jié)果展示頁面[4]，如搜索“抖音”，搜索結(jié)果的廣告未包含“抖音”二字。為避免歧義，本文所分析的搜索競價廣告結(jié)果和關(guān)鍵詞的商業(yè)標(biāo)識為相同或近似的類別；關(guān)鍵詞商業(yè)標(biāo)識為“馳四川遂寧代辦執(zhí)照中介名商標(biāo)”或“有一定影響”的，近似的類別范圍可適當(dāng)擴(kuò)大，可適當(dāng)參考馳名商標(biāo)跨類保護(hù)。

在搜索競價推廣中通過顯性方式使用他人享有合法權(quán)利的內(nèi)容造成混淆誤人的仿冒等，如在推廣的搜索結(jié)果中包含他人注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱、商品名稱、商號等，一般根據(jù)使用內(nèi)容的不同可能構(gòu)成侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)或不正當(dāng)競爭，該等行為的法律四川遂寧代辦執(zhí)照中介可責(zé)性在理論和司法實(shí)踐層面有較為一致的認(rèn)知。但對于隱性使用目前還有較大的爭議，尤其是產(chǎn)業(yè)實(shí)踐和司法判決導(dǎo)向?qū)用娲嬖谝欢ǖ牟町悺?/p>

二、司法實(shí)踐對于隱性關(guān)鍵詞的評價

將他人商業(yè)標(biāo)識設(shè)置為顯性關(guān)鍵詞具有法律可責(zé)性爭議不大，為了更好的分析隱性關(guān)鍵詞搜索推廣的反法規(guī)制，本部分先概述顯性關(guān)鍵詞的侵權(quán)司法認(rèn)定，再深入四川遂寧代辦執(zhí)照中介剖析隱性關(guān)鍵詞在司法實(shí)踐中的爭議，以便有比對的討論。

（一）顯性關(guān)鍵詞構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競爭

根據(jù)關(guān)鍵詞性質(zhì)的不同導(dǎo)致侵害的法益不同。將他人非注冊商標(biāo)類的企業(yè)標(biāo)識設(shè)置為關(guān)鍵詞，不同的情形可能受反法六條或八條規(guī)制。將他人注冊商標(biāo)設(shè)置為搜索結(jié)果的顯性關(guān)鍵詞是構(gòu)成侵權(quán)的，該結(jié)論目前爭議較少，但在具體構(gòu)成侵害四川遂寧代辦執(zhí)照中介注冊商標(biāo)專用權(quán)還是不正當(dāng)競爭層面仍有一定爭議，如艾潤物聯(lián)網(wǎng)公司訴拓科通訊公司、百度公司等不正當(dāng)競爭案[5]中，被告將原告“艾潤”商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞并在推廣鏈接的標(biāo)題和描述中突出使用了“艾潤”字樣，一審法院認(rèn)為被告使用的目的不是為了混淆商品來源，而是吸引用戶點(diǎn)擊鏈接，整個行為未發(fā)生消費(fèi)者將被告網(wǎng)站的產(chǎn)品四川遂寧代辦執(zhí)照中介與原告混淆，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；但被告將無關(guān)的“艾潤”作為關(guān)鍵詞，會造成原告交易機(jī)會流失，構(gòu)成反法六條（二）項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為；而二審認(rèn)為本案構(gòu)成侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)，不正當(dāng)競爭的損害后果相同不再適用。

在“近衛(wèi)軍”案 [6]中，情形與“艾潤”案類似，法院認(rèn)為構(gòu)成反法二條規(guī)制的不正當(dāng)競爭，不構(gòu)成侵害注冊商四川遂寧代辦執(zhí)照中介標(biāo)專用權(quán)。而在“RCCS”案[7]中，也是類似案情，兩審法院均認(rèn)為構(gòu)成侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)及不正當(dāng)競爭。

（二）認(rèn)為隱性關(guān)鍵詞推廣不構(gòu)成不正當(dāng)競爭

在金夫人公司訴米蘭公司、百度公司等侵權(quán)案 [8]中，被告將原告“金夫人”商標(biāo)設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，搜索結(jié)果位于首頁第三位，前兩位為原告相關(guān)網(wǎng)頁，搜索結(jié)果及落地頁均無四川遂寧代辦執(zhí)照中介原告商標(biāo)。法院審理認(rèn)為該等未在頁面顯示被告商標(biāo)的行為未使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤人，結(jié)合關(guān)鍵詞推廣的市場特性及網(wǎng)絡(luò)用戶的認(rèn)知水平等，被告米蘭公司并未達(dá)到違反誠實(shí)信息原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。

在“360殺毒”案 [9]中，一審法院認(rèn)為百度網(wǎng)提供的競價排名服務(wù)中，推廣鏈接與自然搜索結(jié)果同時展現(xiàn)，使網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索某一四川遂寧代辦執(zhí)照中介商品時，既能搜索到自然搜索結(jié)果中關(guān)于該商品的相關(guān)信息，又能搜索到該商品競爭對手設(shè)置的推廣鏈接，只要該推廣鏈接中對其商品的來源及相關(guān)信息作了清楚而不引人誤解的描述，則能為競爭者形成一個公平、平等、可供消費(fèi)者自由選擇的交易機(jī)會，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。本案后被二審法院改判。

在“同創(chuàng)藍(lán)天URL”案 [10]中，同四川遂寧代辦執(zhí)照中介創(chuàng)藍(lán)天公司將原告公司的URL設(shè)置為隱性搜索關(guān)鍵詞，法院認(rèn)為相關(guān)公眾在施以一般注意力的情況下，不會導(dǎo)致將原告與被告同創(chuàng)藍(lán)天公司發(fā)生產(chǎn)品來源混淆或二者存在特定關(guān)系的混淆。就反法二條的適用，對“三元疊加”的法益進(jìn)行綜合考量后認(rèn)為，未損害原告、消費(fèi)者的利益或擾亂市場秩序。

（三）認(rèn)為隱性關(guān)鍵詞推廣構(gòu)成不正當(dāng)競四川遂寧代辦執(zhí)照中介爭

在北京踏行天際公司訴樂動天下公司不正當(dāng)競爭糾紛案 [11]中，被告在推廣其與原告同品類的產(chǎn)品時，百度搜索推廣關(guān)鍵詞使用了原告注冊商標(biāo)“踏行天下”，搜索結(jié)果位于首頁第二位，第一和三位為原告產(chǎn)品相關(guān)網(wǎng)頁，被告的搜索結(jié)果及落地頁中均無原告商標(biāo)。一二審法院認(rèn)為被告該等行為奪取了可能屬于原告的交易機(jī)會，被告應(yīng)四川遂寧代辦執(zhí)照中介知該等關(guān)鍵詞屬于原告卻主動設(shè)置添加，難為符合公認(rèn)的商業(yè)道德。

在新會江裕公司訴愛普生公司、百度公司不正當(dāng)競爭糾紛案 [12]（簡稱“映美”案）中，行為整體與“踏行天下”案近似，但該案中被告推廣內(nèi)容顯示在搜索結(jié)果第一位，法院認(rèn)為本要去關(guān)注原告映美（Jolimark）產(chǎn)品的用戶，關(guān)注了被告“愛普生打印機(jī)”，四川遂寧代辦執(zhí)照中介并進(jìn)入該公司的相關(guān)頁面，攫取了新會江裕公司的交易機(jī)會，造成經(jīng)濟(jì)損失。

在知買公司訴德利微公司不正當(dāng)競爭案 [13]（簡稱“高傭聯(lián)盟”案）中，被告在安卓、ios應(yīng)用商店app后臺將原告享有合法權(quán)利的“高傭”“高傭聯(lián)盟”作為推廣關(guān)鍵詞，法院認(rèn)為商家在推廣宣傳商品過程中，有權(quán)依據(jù)具體情況自行選擇、設(shè)置后臺搜索四川遂寧代辦執(zhí)照中介關(guān)鍵詞。對于關(guān)鍵詞隱性使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)綜合后臺設(shè)置行為目的與前臺搜索結(jié)果頁面所呈現(xiàn)的具體形態(tài)進(jìn)行具體判斷。判斷要點(diǎn)為：后臺設(shè)置關(guān)鍵詞行為是否出于攀附他人商譽(yù)、企圖混淆的不正當(dāng)?shù)男袨槟康?；前臺搜索結(jié)果頁面展示的形態(tài)是否足以造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。本案中被告的app名稱與裝潢均與原告近似，導(dǎo)致公眾四川遂寧代辦執(zhí)照中介混淆可能性較大，屬于反法六條規(guī)制的情形。

（四）搜索平臺是否具有可責(zé)性？

在訴訟實(shí)踐中，或是為了查明廣告主推廣的關(guān)鍵詞證據(jù)，或是認(rèn)為平臺構(gòu)成侵權(quán)要擔(dān)責(zé)，部分案件是將平臺和廣告主一并起訴的。作為推廣服務(wù)提供方的搜索平臺是否要擔(dān)責(zé)？按照推廣內(nèi)容為“廣告”的定性，那么推廣平臺是廣告平臺，對其行為的可責(zé)性要分析四川遂寧代辦執(zhí)照中介其是否盡到了審核注意義務(wù)，是否對侵權(quán)行為有明知，甚至存在教唆或幫助等。訴訟中主要還是根據(jù)原告證據(jù)情況，是否可以證明平臺對侵權(quán)有明知、教唆等情形進(jìn)而構(gòu)成侵權(quán)。在“映美案”中，二審法院和一審、再審法院對于百度平臺是否構(gòu)成侵權(quán)給出了不同的結(jié)論，主要在于百度公司是否構(gòu)成幫助侵權(quán)，是否就侵權(quán)存在過錯的認(rèn)定結(jié)果四川遂寧代辦執(zhí)照中介不同，最終認(rèn)為平臺推薦的關(guān)鍵詞為算法形成，百度公司并不存在主觀過錯。

綜上我們可以發(fā)現(xiàn)，相同或類似的事實(shí)行為，但最終侵權(quán)與否的認(rèn)定卻是南轅北轍，造成這一差異的原因在于不同法院對于該類行為是否損害了權(quán)利人商業(yè)機(jī)會、造成消費(fèi)者混淆誤認(rèn)及違背公認(rèn)的商業(yè)道德的認(rèn)定結(jié)論不同。

三、隱性關(guān)鍵詞搜索推廣的競爭法適用分四川遂寧代辦執(zhí)照中介析

根據(jù)上文分析可見，對于隱性關(guān)鍵詞的使用一般通過反不正當(dāng)競爭法規(guī)制，根據(jù)具體行為的不同可能構(gòu)成反法六條或反法二條規(guī)制的行為，部分案件中通過分析行為的可責(zé)性后直接說明構(gòu)成不正當(dāng)競爭，法條引用了二條和六條，但并未明確區(qū)分適用。

（一）隱性關(guān)鍵詞推廣與反法六條

（二）隱性關(guān)鍵詞推廣與反法二條

反法是規(guī)范市場競爭四川遂寧代辦執(zhí)照中介秩序的法律，反法二條是一般條款，其適用必須滿足：（1）在生產(chǎn)經(jīng)營活動中發(fā)生；（2）違法本法規(guī)定；（3）損害三元疊加的保護(hù)目標(biāo)[14]。前述第（2）項(xiàng)核心在于把握違反誠實(shí)信用和商業(yè)道德，商業(yè)道德要按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者即經(jīng)濟(jì)人倫理標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。第（3）項(xiàng)而言，2017年修訂后將損害對象重構(gòu)為四川遂寧代辦執(zhí)照中介擾亂市場競爭秩序、損害其他經(jīng)營者或消費(fèi)者合法權(quán)益，即“三元疊加”的保護(hù)目標(biāo)。三元疊加的保護(hù)目標(biāo)中市場秩序置于首位，在判斷是否適用反法二條時要注意判斷是否對競爭利益尤其是競爭機(jī)制有損害。關(guān)于反法二條的適用，經(jīng)典的案例如“馬達(dá)慶”案[15]中，詳細(xì)地闡述了適用條件，有很強(qiáng)的參考意義，不過因?yàn)榉捶ǖ男抻啞?a style="color:rgb(98, 0, 238);" href="http://www.dehelmduiker.com">四川遂寧代辦執(zhí)照中介對市場競爭的更深認(rèn)知以及面向的具體“市場”不同，應(yīng)結(jié)合變化后的情形綜合分析。就網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭適用反法二條，比如淘友公司訴微夢公司案[16]中，法院認(rèn)為應(yīng)滿足（1）競爭行為確實(shí)損害了消費(fèi)者利益，如選擇權(quán)、知情權(quán)等；（2）破壞了互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序；（3）互聯(lián)網(wǎng)中新技術(shù)的不正當(dāng)性判斷要證據(jù)加以證明。

追本溯源，四川遂寧代辦執(zhí)照中介對最基本的判斷范式來說萬變不離其宗，從市場秩序來看，關(guān)鍵詞競價推廣已經(jīng)存在很長時間了，是互聯(lián)網(wǎng)提供免費(fèi)服務(wù)并使用流量變現(xiàn)的常見手段。后臺將品牌詞等設(shè)置隱性關(guān)鍵詞也是各類競價推廣的常見方式，究其原因在于關(guān)鍵詞設(shè)置與搜索結(jié)果有關(guān)。而搜索推廣也經(jīng)歷了粗放發(fā)展到目前的按照廣告規(guī)范的有序發(fā)展中，推廣結(jié)果和自然四川遂寧代辦執(zhí)照中介結(jié)果有“廣告”標(biāo)記的區(qū)分，并沒有數(shù)據(jù)資料等顯示隱性關(guān)鍵詞推廣擾亂了產(chǎn)業(yè)的市場競爭秩序。

對其他經(jīng)營者而言，相關(guān)訴訟中原告多沒有證明被告行為對其造成的實(shí)際損害，更多是從其潛在的交易機(jī)會出發(fā)主張。聚焦到隱性關(guān)鍵詞搜索的性質(zhì)，第一，在市場競爭秩序?qū)用?，隱性關(guān)鍵詞是相對于顯性關(guān)鍵詞而言的，但行為目的不完全相同四川遂寧代辦執(zhí)照中介，顯性關(guān)鍵詞是通過仿冒混淆等實(shí)現(xiàn)交易目的，而隱性關(guān)鍵詞是實(shí)現(xiàn)展示機(jī)會，其內(nèi)容中不包含仿冒混淆的元素，就如商場不同位置貨架價格不同一樣。舉重以明輕，在顯性使用他人關(guān)鍵詞的情形下都要分析是否構(gòu)成商標(biāo)性使用、是否造成混淆、損害情況等，而隱性關(guān)鍵詞并不存在商標(biāo)、混淆等問題，不會擾亂市場競爭秩序，或者說不足以四川遂寧代辦執(zhí)照中介到需要反法二條去規(guī)制的情形。

對消費(fèi)者利益而言，用戶搜索特定商品或服務(wù)時，比如此刻搜索“味多美”，搜索結(jié)果頁面排名第一的是第三方提供同類商品的，但顯示了廣告主、標(biāo)記了廣告字樣，本條結(jié)果的內(nèi)容與味多美無關(guān)，排名第二位是味多美的官網(wǎng)。作為消費(fèi)者，他的目的可能是想通過搜索味多美以期有同類品質(zhì)蛋糕的結(jié)果供參考四川遂寧代辦執(zhí)照中介選擇購買，也可能就是來找味多美的，其他的不看。無論如何，在推廣內(nèi)容沒有不當(dāng)混淆成分時，用戶不會是出于誤認(rèn)購買，而是通過自己的比對分析最終選擇購買物品的。正如去線下商場購物，基本同類型的商品都是擺放在一起的，可能用戶打算買蒙牛純牛奶，但正好看到三元一款牛奶有促銷或其他因素影響就買了。本文認(rèn)為這是消費(fèi)者四川遂寧代辦執(zhí)照中介自主選擇權(quán)的問題，尤其是互聯(lián)網(wǎng)的搜索，用戶很多情況下搜索一個商品名稱的目的是為了獲得更多的信息。

基于上述分析，使用他人商業(yè)標(biāo)識作為隱性關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索推廣，在法律法規(guī)層面并無明確具體的限制規(guī)定，但不同的具體情形可能落入商標(biāo)法、反法等規(guī)制范疇。司法實(shí)踐中，不同法院對相同或類似的情形判決結(jié)果也并不統(tǒng)一，出四川遂寧代辦執(zhí)照中介現(xiàn)同一案件一二審判決不同的也不在少數(shù)。根據(jù)分析論述，本文認(rèn)為搜索推廣隱性關(guān)鍵詞使用他人商業(yè)標(biāo)識，一般情形下并不構(gòu)成反法二條規(guī)制的內(nèi)容。但基于司法實(shí)踐中有不少案件判決前述行為構(gòu)成反法六條或二條規(guī)制的行為，還是根據(jù)案件的歸納提煉提出一些實(shí)操建議以期降低侵權(quán)風(fēng)險：（1）廣告主在競價推廣時，避免購買廣告位第四川遂寧代辦執(zhí)照中介一個位置；（2）廣告主的商品或服務(wù)名稱、標(biāo)識、裝潢等應(yīng)與他人標(biāo)識具有顯著的區(qū)別，降低仿冒、混淆的可能性；（3）有效地使用推廣平臺的相關(guān)工具和技術(shù)，如“關(guān)鍵詞規(guī)劃師”、推廣區(qū)域、推廣排名、素材質(zhì)量等，提高競價推廣效果，降低侵權(quán)風(fēng)險。

注釋及參考文獻(xiàn)

[2] 詳解7大因素,是什么影響百度搜索結(jié)果排序，htt四川遂寧代辦執(zhí)照中介p://pd.baidu.com/news/hyxw/1014.html

[3] 什么是排名，https://docs.corp.kuaishou.com/d/home/fcAB4s7A8bIV2dCH8sIMEorlg

[4] 高傭聯(lián)盟案，（2020）浙8601民初1841號

[5] （2020）陜民終四川遂寧代辦執(zhí)照中介696號

[6] （2019）湘01民初209號

[7] （2017）蘇民終1473號

[8] （2017）蘇民申2676號

[9] （2014）海民初字第4327號

[10] （2020）滬0115民初3814號

[11] （2019）京73民終2991號

[12] （2018）京民再177號

[13] （202四川遂寧代辦執(zhí)照中介0）浙8601民初1841號

[14] 孔祥俊，《反不正當(dāng)競爭法新原理 原論》，法律出版社，p16。

[15] （2009）民申字第1065號

[16] （2016）京73民終588號

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